El TSJIB considera que "limitar los derechos fundamentales no es ni suspenderlos ni vulnerarlos"

Según la resolución, en relación a la limitación de derechos en general, “en tanto que todo derecho se reconoce en el seno de un ordenamiento, cualquier derecho es limitado”. Por lo que “ordenar o regular significa necesariamente limitar”, añaden los magistrados. La Sala argumenta que no existen, pues, derechos absolutos; que todo derecho, como derecho regulado, es un derecho limitado.

En relación a la delimitación y la limitación de los derechos fundamentales, el auto señala que “por lo que se refiere a uno de los derechos concernidos aquí por las limitaciones cuya ratificación nos ha solicitado el Consell de Govern, en concreto en cuanto al derecho fundamental de reunión, la delimitación del mismo exclusivamente protege el pacífico y sin armas”. Los magistrados se refieren al artículo 21 de la Constitución Española.

“La limitación del derecho fundamental, a diferencia de la delimitación, tiene un carácter externo, comprime el derecho fundamental para coexistir con otros derechos y es obra del legislador, el cual hace uso de la habilitación específica que le confiere la reserva de ley”, apunta la resolución. De acuerdo con la Sala, limitar los derechos fundamentales no es ni suspenderlos ni vulnerarlos.

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Los magistrados exponen que el artículo 43 de la CE reconoce el derecho a la protección de la salud. “Decenas de miles de compatriotas -y millones de personas en el mundo- se han dejado la vida por haber hecho mella en ellos la pandemia”, señalan. “Nadie podrá negar que la pandemia, con sus innegables riesgos para la salud, ha sido -y sigue siendo- un riesgo para la vida, con lo que es apreciable con naturalidad que está en juego el derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 de la CE”, argumenta el Tribunal.

Según la resolución, la efectividad de la debida protección del derecho fundamental a la vida se entrecruza en esta pandemia con otros derechos fundamentales, como la libre circulación y la reunión. “En la colisión de esos derechos fundamentales, la cuestión es qué nivel de limitación es preciso y qué rango de norma permite adoptarlo o proporcionarlo”, señalan. “No obligado, pues, el legislador por el contenido esencial del derecho fundamental, por el contrario, le incumbe observar el principio de proporcionalidad, es decir, que su invasión del derecho fundamental sea apropiada y necesaria para alcanzar su finalidad, debiendo ésta ser constitucionalmente legitima”, apuntan.

La Sala concluye que rechazar la cobertura de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública por su generalidad supone también impedir hasta la más mínima limitación o afectación del derecho fundamental por Ley Orgánica, norma señalada directamente por la Constitución y prevista incluso para su regulación, esto es, no meramente para el establecimiento de limitaciones sino para el propio desarrollo del derecho fundamental. Los magistrados destacan que tampoco hay pronunciamientos del Tribunal Supremo constitutivos de jurisprudencia que avalen la postura del Ministerio Fiscal al respecto; y de acuerdo con la Sala, el que menciona la Fiscalía no entra en la cuestión.

En definitiva, el Tribunal a la vista del informe emitido el 30 de abril de 2021 por el Comité de Malaties Infeccioses de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears y examinadas las medidas que pretende implantar el Govern balear, que son correlato de las precedentes, coincide con el juicio del Ministerio Fiscal en que todas ellas “están adecuadamente justificadas y debidamente
proporcionadas”.

La Sala -que avanzó ayer su decisión a las partes personadas en el procedimiento- ha notificado hoy la resolución que consta de un voto particular de dos magistradas. La decisión es recurrible ante el mismo Tribunal a través de un recurso de reposición.

DOS MAGISTRADAS EMITEN UN VOTO PARTICULAR EN CONTRA

La Sala avala las medidas aprobadas por el Govern pero el auto recoge un voto particular, sostenido por las magistradas Alicia Ortuño y Carmen Frigola Castillón, en el que rechazan la decisión. "No podemos compartir ni la totalidad sus razonamientos jurídicos ni tampoco la integridad de la decisión que contiene, por las razones que a continuación se expondrán".

Por un lado, destacan el "paso de gigante" que da el Consell de Govern en su último acuerdo limitando la libertad de movimientos y de reuniones privadas a todos los ciudadanos de las islas "constando un nivel de riesgo medio y una incidencia acumulada estabilizada en Mallorca y nula en Formentera".

Asimismo, consideran que las medidas que implanta el Govern -prolongar el toque de queda, limitar las reuniones a seis personas como máximo, etc.- "no son puras medidas puntuales en el tiempo y de adopción casi inmediata, sino que ya se insertan en un modo de actuación administrativa, además dirigida a la generalidad de las personas en les Illes Balears, que excede del concepto".

"Las medidas cuya autorización interesa de esta Sala el ejecutivo autonómico forman ya parte de un “modus operandi” previsible y de alcance general, que afecta a derechos y libertades fundamentales revestidas con la máxima protección constitucional. El sacrificio de los derechos de los ciudadanos reclama un exquisito celo en el cumplimiento del orden constitucional por parte de todos y cada uno de los poderes públicos. Nos encontramos en un estado de Derecho, y el fin debe ajustarse a los medios que otorga el ordenamiento jurídico".

Sobre el toque de queda, las magistradas aseguran que "no se ha demostrado que esta herramienta sea la única forma de evitar aglomeraciones y posibles contagios, cuando restringe durante siete horas diarias el ejercicio de un derecho fundamental, el del artículo 19 CE" (...) que coincide "con la hora de cierre máxima establecida por las autoridades sanitarias a los establecimientos de hostelería y de ocio".

Lamentan que "se va a obligar a todos los ciudadanos a no desplazarse ni circular por la vía pública desde las 23 a las 6 horas, cuando quizás se pueden delimitar las zonas de mayor incidencia acumulada o donde se detecta una mayor presión hospitalaria a fin de imponer esta limitación, pero con carácter más
delimitado en el espacio y afectando a menos individuos. En Formentera, por ejemplo, la incidencia acumulada es prácticamente nula, y se mantiene esta medida restrictiva de la libertad circulatoria".

Así pues, consideran que el mantenimiento del toque de queda "resulta desproporcionado e injustificado, al implicar un sacrificio del derecho fundamental de toda la población sin motivar que constituya el único recurso eficaz para la contención de las infecciones, cuando no se han contemplado, como sí se realizó en otras ocasiones recientes, otras alternativas menos drásticas que pudiesen conllevar el mismo resultado, tales como los confinamientos perimetrales de la zona de Son Gotleu y de Arquitecto Bennázar".

Por otro lado, respecto de la prohibición de reuniones con más de seis personas y dos núcleos de convivencia en ámbitos privados, las magistradas defienden que "no se justifica la razón de este número y de los grupos convivientes que contempla, cuando en otras ocasiones, cuando la situación de crisis sanitaria carecía del progreso científico y de medios actual, el Govern Balear consentía reuniones en interiores de hasta 10 personas".

Para las firmantes, los requisitos impuestos "resultan injustificados, considerando que limitan en exceso el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, así como el de reunión".